现实表明，简单将地理标志纳入商标法保护框架，采取消极保护方式，尽管在一定程度上可以避免混淆和欺诈，但难以解决保护地理标志特殊法益的问题，从实际上看，商标制度也只能为地理标志提供相对较弱的保护，而这种保护的前提是：既要调整适用注册商标法上的显著性规则以及近似性审查等规则，还要在使用环节突破商标许可转让的规则，同时要区别性适用通用名称规则，对商标法内在的逻辑结构造成了实质性和结构性影响。

用天下之事，不难于立法，而难于法之必行来强调法治建设的重点和难点在于法律的实施，在于通过严格执法、公正司法、全民守法，推进法律正确实施，把纸上的法律变为行动中的法律，等等。用法非从天下，非从地出，发于人间，合乎人心而已来揭示树立以人民为中心、反映人民意志、体现人民利益的法治理念的重要性。

加强基础性整理工作，全面系统地梳理中华优秀传统法律文化的起源、发展、流变、实践，对不同时代不同流派的法律思想、法律理念兼收并蓄，理顺传统法律文化的发展脉络，提炼出中华优秀传统法律文化一脉相承的内在精神，整理好中华优秀传统法律文化在各个领域各个层面的丰富表达，凝练形成中华民族法律制度、法律思想、法律文化、法律精神的独特标识 ……按照‘一国两制的方针解决统一问题后，对香港、澳门、台湾的政策五十年不变，五十年之后还会不变。两部基本法贯彻了一国两制的精神，并为港澳地区以和平方式回归祖国和保持繁荣、稳定发展提供了宪制保障。1987年中葡两国签订关于澳门问题的联合声明，许崇德教授敏锐地发现这些客观实践的发展为法学研究提出了一系列重大课题。针对这一局面，1993年中英双方进行了多轮谈判，但收效甚微，香港的平稳过渡遇到障碍。

（4）在法律制度方面，港澳原有的法律除同基本法相抵触或经特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留。他认为，官方和民间的机构应积极组织演讲会、研讨会、报告会等学习活动。此时，并不存在规范冲突，而是通过另一个规范来废止既有规范的效力。

[75]基本法律是指那些构成中国特色社会主义法律体系具有支架作用、必不可少的重要法律。这种任何内容都可以无差别修改的程序会导致任何价值都不具有根本性的意义。否则，如果缺乏条件关系或者构成双向废止关系，则为相同位阶关系。此时上位规范是一个未完成的规范，由被授权机关针对具体情况，加上新的内容，形成下位规范。

[43]该文虽然说叫绪论，并且梅克尔也在该文文末的脚注中预告一部有关法律位阶理论的专著正在准备中，但不知为何，梅克尔此后再未触及这一问题。[66]但是在笔者看来，凯尔森的理论实际上证立了上位法为什么能够单方面废止下位法，尤其是宪法为什么能够废止下位法。

（四）法律位阶是否意味着上位法是下位法的价值来源？ 人们还会用上位法是下位法的价值来源来说明上下位法的关系，这尤其体现在将宪法作为价值秩序（Wertordnung）的学说。而部门规章之所以与地方政府规章是同一位阶，就在于国务院部门与地方政府之间没有领导与被领导关系。有学者认为，废止关系是从条件关系中推出来的，即当一个规范授权产生另一个规范的时候，同时也就授权废止它的效力。王锴，法学博士，北京航空航天大学法学院教授。

因为如果审查规范效力的是法院，能说法院制定的规范的效力高于国会的法律或者行政机关的立法吗？一个规范抵触了另一个规范之后到底由谁来审查或者判断，更多反映的是法律位阶确定后的程序上的处置，不能本末倒置地成为判断法律位阶的标准。其次是基于立法的生效范围，比如行政法规之所以高于地方性法规的另一个理由是，行政法规在全国范围内实施，而地方性法规只在一定行政区域内有效[3]。[63]凯尔森认为，废止规范并非一般的行为规范，它只是单纯废止一个行为规范的效力。那么，哪些形式之间存在这种条件关系呢？梅克尔认为，必须是一个法律规定（Rechtsvorschrift）中的构成要件连接了产生另一个法律规定的法律后果。

反之，如果两个法律语句相互废止，那么说明它们是相同位阶[59]。相同位阶说的核心论据是全国人大与全国人大常委会是同一个机关，但这不符合《宪法》第57条对两者的定位，该条第一句规定，中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。

规定共同构成了规范，因此，规范是理论上的，对规范的认识是以实定法秩序中存在的规定为基础的。（2）作为规范产生的具体化。

与静态的关系相比，动态的关系还需要一个规范制定行为才能确定内容，而静态的关系则不需要这一中介，它的内容可以直接从基础规范中推导而出。比如财产的内容原本是宪法授权法律（尤其是民法）去形成，结果反倒要求法律去符合宪法上的财产概念，而宪法上的财产概念实际上又是由宪法适用机关来认定的。[22]由此可见，法适用受到的法约束程度显然要高于法制定。[56]根据梅克尔的观点，任何一个规范秩序在任何时间点上，它的效力都是封闭的、完美的和最终的。比如它规定年满21周岁的男子应服兵役的规范的效力将被废止。因此，道德体系中的基础规范是所有道德规范的内容来源，其他规范都是从基础规范中演绎而出，其他规范与基础规范之间只不过是分—总的关系，可以说，其他规范就是实质意义的基础规范，所以从一开始就没有上下位阶之分，而是一个静态的整体。

[18]Vgl. Anne R?thel, Normkonkretisierung im Privatrecht,2004, S.17. [19]Vgl. Anne R?thel(Fn.18), S.21. [20]Vgl. Winfried Brugger, Konkretisierung des Rechts und Auslegung der Gesetze, A?R 119(1994), S.1ff. [21]Vgl. Christian Seiler, Auslegung als Normkonkretisierung,2000, S.38. [22]参见雷磊：《再论法律解释的目标——德国主/客观说之争的剖析与整合》，载《环球法律评论》2010年第6期，第51页。所以，废止规范无法单独生效，只能与它想要废止的规范一起生效，它属于非独立规范。

同时，行政法规的内容离不开行政，而地方性法规是一种综合性的规定，事项范围要大于行政法规。[61]凯尔森在讲动态的法律位阶关系时并没有提到废止，废止是放在他的另一本书《规范的一般理论》中作为单独一节。

[36]Vgl. Hans-Jürgen Papier/Wolfang Durner, Streitbare Demokratie, A?R 128(2003), S.344. [37]Vgl. Hans D. Jarass, Funktionen und Dimensionen der Grundrechte, in: Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band II,2006, S.649. [38]Vgl. Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde, Grundrechte als Grundsatznormen: Zur gegenw?rtigen Lage der Grundrechtsdogmatik, Der Staat 29(1990), S.24-25. [39]参见王鹏翔：《基本权作为最佳化命令与框架秩序——从原则理论初探立法余地》，载《东吴法律学报》第18卷第3期（2007年），第13-21页。参见顾昂然：《中华人民共和国立法法讲话》，法律出版社2000年版，第86页。

此时虽然《社会保险法》是《劳动法》授权制定的，但不能认为《劳动法》就高于《社会保险法》，因为两者都是全国人大常委会制定的法律，在我国并不存在一个法律不能抵触另一个法律的规定。然而上述标准却受到学者的质疑。比如从人应当爱同胞这个规范可以推导出人不应当让同胞遭受不利人不应当杀害同胞或者对其造成生理或道德上的伤害当同胞处于危急状况时应当提供帮助这些规范。[78]显然并非一方绝对地否认某一方的效力，这与上位法只能单方废止下位法的效力不同。

本文从我国学界有关法律位阶的理论争议入手，围绕法律位阶的内涵，为理解法律位阶的判断标准奠定基础。[23]黄舒芃教授认为，从凯尔森承认违宪审查具有消极立法功能来看，凯尔森仍然是区分法制定与法适用的。

对于前者，区分规范位阶与效力位阶的意义不大，因为在纯粹法学看来，效力是规范的特殊存在。由此出发，梅克尔认为，在一个法律秩序中的不同法律形式之间存在一个派生关系，如果一个形式构成了另一个形式产生和生效的前提，那么可以说这个形式构成了另一个形式的条件。

而法适用中的具体化，实际上是因为将一般的法规范适用于个案事实成为个别规范所致。[66]也有学者认为废止关系取决于实在法的内容，与纯粹法学侧重于形式的旨趣不符。

我国《宪法》第5条第2款规定，国家维护社会主义法制的统一和尊严。[13]参见张翔：《宪法与部门法的三重关系》，载《中国法律评论》2019年第1期，第27-29页。由此，无论是授权产生另一个规范的产生规范（基础规范除外）还是废止另一个规范效力的废止规范，虽然它们不同于行为规范，但都是实定法的组成部分，这就为我们从实定法中寻找法律位阶的依据提供了理论基础。相反，《立法法》第94条第1款规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

根据学者米勒和克里斯滕森的观点，规范具体化并非在实现、转化或者适用一个既有的规范，而是在个案解决的框架内产生一个法规范。比如，如果说行政法规之所以高于地方性法规，是因为行政法规在全国范围内生效，而地方性法规只在一定行政区域内生效，但为何同样在全国范围内生效的部门规章在位阶上却与只在一定行政区域内生效的地方政府规章相等（《立法法》第91条）？可见，生效范围的大小也无法成为判断法律位阶的标准。

比如父亲命令他的孩子去学校，孩子可能问，为什么我应当去学校？答案可能是，因为孩子应当服从父亲的命令。参见[德]阿列克西：《论凯尔森的宪法概念》，赵真译，载张龑编译：《法治国作为中道：汉斯·凯尔森法哲学与公法学论集》，中国法制出版社2017年版，第298页。

比如国务院与地方人大及其常委会之间，谁的地位更高？《宪法》第110条第2款仅仅规定，全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院，并没有规定地方人大及其常委会也受国务院的领导。表1我国立法之间的条件关系和废止关系 三、法律位阶判断标准在我国的运用 诚如前述，我国《立法法》第87、88、89、91条虽然规定了部分立法之间的位阶关系（宪法＞法律＞行政法规＞地方性法规、规章，地方性法规＞本级和下级的地方政府规章，省级地方政府规章＞地级地方政府规章，部门规章=地方政府规章），但是仍有部分尚未明确，这就需要我们运用法律位阶的判断标准予以厘清。